Publicatiedatum:13 juni 2024

Tim blogt voor SPOON over Woo-uitspraken Deel #14: de Utrechtse rechter geeft drie ministeries onder uit de zak vanwege hun ‘aan weigerachtigheid grenzende weerstand’ tegen de openbaarmaking van informatie. Het gaat om ‘oplossingsrichtingen’ in conceptversies van de kabinetsreactie op het rapport ‘Ongekend onrecht’ over het toeslagenschandaal. In ‘belangrijke maatschappelijke kwesties’ moet dit soort opvattingen vaker openbaar. Een uitspraak die vraagt om diepgaande bespreking.

Openbaarheid en het toeslagenschandaal

Opnieuw blijkt het toeslagenschandaal een kwestie die overheden zo veel mogelijk in de doofpot trachten te stoppen én tegelijk een onderwerp waarover rechters meer dan gemiddelde openbaarheid eisen. Dat wordt duidelijk in een fascinerende uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, die tevens een nieuwe wending betekent in de discussie over openbaarmaking van voorbereidende documenten. Een waanzinnig vonnis, dat de een na de andere scherp onderbouwde tik uitdeelt aan de manier waarop ministers uitvoering geven aan de Woo.

Bij de verhoren van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK) speelde de afwezigheid en onvindbaarheid van cruciale documenten een prominente rol. Ook in de kabinetsreactie na het aftreden van Rutte III was de toezegging om voortaan meer persoonlijke beleidsopvattingen openbaar te maken een in het oog springend onderdeel.

‘Aan weigerachtigheid grenzende weerstand’

Maar daarmee was de toeslagenaffaire natuurlijk nog niet voorbij en ook de discussies over achterhouden van informatie hierover. Om te beginnen met de totstandkoming van die zelfde kabinetsreactie op het rapport ‘Ongekend onrecht’ van de POK. Het is al langer bekend dat een tot nu toe onbekende burger probeert om de totstandkoming van deze kabinetsreactie boven tafel te krijgen. Dat verzoek werd al begin 2021 ingediend bij de ministeries van Algemene Zaken, Binnenlandse Zaken en Economische Zaken. Het verzoek belandde na allerlei vertraging bij de rechtbank Midden-Nederland.

De uitspraak bevat een schat aan overwegingen over hoe concepten en persoonlijke beleidsopvattingen beoordeeld moeten worden en wanneer deze wel en niet openbaar moeten worden. Daarnaast krijgt Binnenlandse Zaken, dat nota bene stelselverantwoordelijk is voor de Woo, van de rechtbank een ongemeen stevige veeg uit de pan, evenals Algemene Zaken, het ministerie van premier Rutte: de opstelling en werkwijze van beide ministeries getuigen ‘van een aan weigerachtigheid grenzende weerstand tegen openbaarmaking’.

Concepten, best belangrijk

Hoe komt de rechtbank tot dit vernietigende oordeel? Dat heeft alles te maken met de wijze waarop de ministeries in de beoordeling van de Woo-verzoeken zijn omgegaan met de informatie in conceptversies en andere voorbereidende stukken. Concepten zijn inmiddels een stokpaardje voor SPOON en deze uitspraak toont maar weer eens aan waarom dat terecht is. In dit geval stond er belangrijke informatie in die de eindversie niet had gehaald en volgens de rechter onterecht is geweigerd.

‘Objectieve informatie’

Alvorens een oordeel te geven merkt de rechter op dat het nieuwe artikel 5.2 Woo wel degelijk is aangescherpt ten opzichte van het oude artikel 11 Wob. Het doel van het nieuwe artikel is om ‘onterechte aanmerking als persoonlijke beleidsopvatting’ tegen te gaan. ‘Naarmate er sprake is van meer objectieve informatie in een document, zal er dus minder snel sprake zijn van persoonlijke beleidsopvattingen. Hiertoe is de definitie aangescherpt.’

De vijf conceptdocumenten waar het in deze zaak om draait zijn bedoeld geweest om tussen de drie betrokken ministeries tot afstemming te komen over de inhoud van de kabinetsreactie. De rechtbank treft hierin, anders dan de ministeries hebben beweerd, wel degelijk ook objectieve informatie aan, die de definitieve versie niet heeft gehaald, en dus openbaar had moeten worden.

Tot zover niet zo bijzonder, dit zien we regelmatig, bijvoorbeeld hier en hier.

‘Oplossingsrichtingen’

De rechtbank ziet in de stukken ‘ook onderdelen die zij kwalificeert als concrete voorstellen voor verbetering van de verhouding tussen burger en overheid.’ In totaal gaat dit om zeven bullet points met ‘objectief en zakelijk opgeschreven ideeën dan wel alternatieven’. Het zijn (nog) niet verder uitgewerkte ‘oplossingsrichtingen’, die de definitieve kabinetsreactie niet hebben gehaald.

Ik zou zeggen dat het om ‘beleidsalternatieven’ gaat die daarom zelfs buiten de definitie van persoonlijke beleidsopvattingen vallen. Dat vindt de rechtbank echter een stap te ver gaan, omdat de ideeën in deze documenten niet zijn verbonden aan de ‘feitelijke grondslag waarop ze zijn gebaseerd’. Het is een ‘interne gedachtegang, om de discussie vooruit te helpen’.

Nog een interessante optie is dat deze conceptdocumenten een of meer bewindspersonen zouden hebben bereikt. Als dat het geval is, komen ze binnen de werking van artikel 5.2, derde lid Woo. Dat schrijft voor dat persoonlijke beleidsopvattingen in stukken opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming normaal gesproken openbaar worden, zoals hier aan de orde was.

Veel grondiger afwegen bij ‘gevoelige kwestie’

Maar nu komt het. Anders dan de ministeries menen, houdt het daarmee niet op. In maar liefst anderhalve pagina bepaalt de rechtbank minutieus dat de ministeries ‘nadrukkelijk onder ogen hadden moeten zien’ of de aangetroffen oplossingsrichtingen ‘met het oog op een goede, democratische bestuursvoering’ toch openbaar hadden moeten worden. Dit baseert de rechtbank op artikel 5.2, tweede lid.

Op basis van de tekst van dit artikellid (dat bepaalt dat een bestuursorgaan iets ‘kan’) zou je kunnen denken dat het bestuursorgaan veel ruimte heeft voor een eigen afweging en kan besluiten iets wel of niet te doen. Maar volgens de rechtbank is die ruimte veel kleiner als het ‘om een belangrijke maatschappelijke en gevoelige kwestie gaat’. Het belang bij openbaarmaking zal dan al snel zwaarder moeten wegen.

Bescherming voor ambtenaren, niet voor de minister

De rechtbank vindt dat de ministeries dat verkeerd en onvoldoende hebben gedaan, in twee opzichten. Ten eerste hebben ze te veel gekeken naar het belang van de ministeries zelf, in plaats van naar het belang van de ambtenaren die de ideeën en alternatieven hebben opgeschreven. Het weglakken van persoonlijke beleidsopvattingen is bedoeld om deze ambtenaren te beschermen en niet de positie van een minister. En de ambtenaren kunnen in dit geval afdoende worden beschermd door anonimisering (weglakken van de namen).

Echt een enorme opsteker dat een rechter dit zo helder zegt, want op de ministeries hebben ze een hevige neiging om die twee volledig met elkaar te vereenzelvigen, de individuele ambtenaar en de organisatie annex de bestuurder. Dat die laatste geen aanspraak maakt op bescherming, legt Mr. P.J.M. Mol, de rechter, als volgt uit:

De rechter:

‘Voor zover de ministers bedoelen dat zij zelf niet met vragen over een niet-gevolgde ambtelijke visie of tekst willen worden geconfronteerd, omdat het publieke debat (louter) moet gaan over de bestuurlijke keuze die wél gemaakt is, miskent dit de tekst en bedoeling van de Woo. Hierin ligt besloten dat ook publiek debat over niet gevolgde opvattingen of voorstellen kan bijdragen aan een goede en democratische bestuursvoering. Dat (nog meer) vragen over niet gevolgde voorstellen de gespannen verhouding tussen overheid en burgers (verder) onder druk zetten, is een mogelijkheid, maar niet een doorslaggevend argument om van (onherleidbare) openbaarmaking af te zien. Het geheimhouden van voorstellen is namelijk evengoed een argument om te veronderstellen dat het de spanning en het wantrouwen aanwakkert wegens gebrek aan transparantie.’

Geen maatwerk geleverd

Het tweede verwijt aan het adres van de ministeries is zo mogelijk nog harder: ze beweren wel dat ze alle passages apart hebben beoordeeld, maar ze hebben feitelijk ‘dit maatwerk niet verricht’, aldus de uitspraak. ‘Zij hebben weliswaar wel gesteld dat zij de passages in de concepten afzonderlijk hebben beoordeeld, maar dat is voor de rechtbank niet zichtbaar gebeurd.’

Dit is rechterstaal voor: de rechtbank wordt hier voor de gek gehouden. De ‘containermotivering’ die gebruikt wordt – en welke Woo-verzoeker herkent dit niet? – is niet meer dan een algemeen verhaal dat ambtenaren ‘niet meer vrij kunnen brainstormen’ en volstaat in de verste verte niet om informatie achter te houden.

En de gewraakte i-grond dan?

De rechtbank gaat ook bij de i-grond min of meer te werk zoals SPOON vindt dat het zou moeten. Namelijk dat de redenen die de ministeries inroepen om persoonlijke beleidsopvattingen te weigeren (op grond van artikel 5.2) niet ook nog eens kunnen worden aangevoerd om informatie niet te verstrekken omdat openbaarmaking het goed functioneren van de staat zou bedreigen (de i-grond, artikel 5.1, lid 2 onder i). In elk geval niet met succes:

De rechter:

‘Het inroepen van deze weigeringsgrond hebben de ministers gezien in samenhang met of als vervolg op de weigeringsgrond van artikel 5.2, eerste lid, van de Woo, omdat openbaarmaking van concepten ook niet in het belang is van de democratische rechtsorde. Naar het oordeel van de rechtbank valt deze weigeringsgrond dan ook samen met de weigeringsgrond die de rechtbank hiervoor als onvoldoende heeft beoordeeld.’

‘Aan weigerachtigheid grenzende weerstand’

Genoemde bewering dat de concepten per passage waren beoordeeld terwijl dit helemaal niet zo was, inspireert de rechtbank tot de hardste woorden voor de ministeries. Die onwaarheid volgde ook nog eens op ‘de aanvankelijke weigering van de minister van Algemene Zaken’ om de concepten zelfs maar te inventariseren. Dit getuigt ‘van een aan weigerachtigheid grenzende weerstand tegen openbaarmaking’. Het gaat hier dus om premier Mark Rutte, die na het toeslagenschandaal een open overheid beloofde.

De rechtbank concludeert ook tot weigerachtigheid vanwege ‘het trage verloop van de procedure’ vanaf de indiening van het – toen nog – Wob-verzoek. Dat dateert van 18 januari 2021, bijna drieënhalf jaar geleden. ‘Er zijn geen omstandigheden naar voren gekomen die een dergelijk traag besluitvormingstraject rechtvaardigen.’ Dat de rechter de houding van het ministerie van Rutte ook ‘meent waar te nemen’ bij het voor de Woo verantwoordelijke ministerie van Binnenlandse Zaken, is extra pijnlijk.

Direct openbaar ermee

Na al deze gedurfde onderdelen van de uitspraak, komt er nog een uitsmijter: de objectieve passages en de bullet points met ‘objectieve’ persoonlijke beleidsopvattingen moeten zonder nieuwe beoordeling door de ministeries openbaar worden gemaakt. De rechtbank ‘ziet zich onder deze uitzonderlijke omstandigheden genoodzaakt om de ministers niet nogmaals in de gelegenheid te stellen om op de bezwaren van eiser te beslissen.’ Een ultiem brevet van wantrouwen voor de drie ministeries.

Gevolgen van deze uitspraak?

Het mag duidelijk zijn dat deze uitspraak een stevige overwinning betekent voor Woo-verzoekers die maar blijven aanlopen tegen het bijna stelselmatig weigeren van (vermeende) persoonlijke beleidsopvattingen, op basis van zowel 5.2 als de i-grond.

Beoordeling van informatie aan de hand van artikel 5.2 wordt er voor bestuursorganen niet makkelijker op. Wanneer sprake is van belangrijke maatschappelijke kwesties zullen zij veel grondiger en concreter moeten gaan motiveren. Daarbij zullen zij veel dichter moeten blijven bij waar de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen voor bedoeld is: bescherming van de persoon van de ambtenaar, niet van wat politiek opportuun is voor de bestuurder of de organisatie.

Blijft natuurlijk wel de vraag of de drie betrokken ministeries het er nu bij laten zitten en wat de Raad van State bij een eventueel hoger beroep van deze uitspraak heel laat.

Tip: Het is dus belangrijk voor Woo-verzoekers om, waar dat aan de orde is, het maatschappelijke belang van het onderwerp te onderbouwen, een les die ook in andere uitspraken al zichtbaar werd.

Tip 2: Het is tevens een aanmoediging om expliciet beoordeling per passage te blijven eisen en geen genoegen te nemen met algemeen geformuleerde motiveringen om bepaalde categorieën stukken (zoals concepten) integraal te weigeren.

Tim blogt voor SPOON om de week over rechterlijke uitspraken waar Woo-verzoekers wat van op kunnen steken

Tim Staal, mede-oprichter SPOON

Blog delen