Raad van State-rechters: meer openheid na Toeslagenaffaire ‘ligt niet voor de hand’

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is erop aan het voorsorteren om een belangrijke positieve erfenis van de Toeslagenaffaire de nek om te draaien. Een vier jaar geleden door de Tweede Kamer geïnitieerde verruiming van de openbaarheid van ambtelijke adviezen vindt de hoogste bestuursrechter ‘niet in de lijn der verwachting’ liggen. De advocaat-generaal, die om advies is gevraagd, kan nog redding bieden.

De Afdeling bestuursrechtspraak was jarenlang medeverantwoordelijk voor het in stand laten van het strenge terugvorderingsbeleid met betrekking tot kinderopvangtoeslagen. Maar nu dreigt zij een van de remedies die zulke schandalen voortaan moesten voorkomen – meer transparantie over waarschuwingen die bestuurders van hun ambtenaren ontvangen – onschadelijk te maken.

Een van de belangrijkste bevindingen van het parlementaire onderzoek naar het schandaal met de terugvordering van kinderopvangtoeslagen (POK) was dat de Tweede Kamer, media en bezorgde burgers geen zicht kregen op ambtelijke adviezen. Bijvoorbeeld het zeer kritische advies van toenmalig ambtenaar van de Belastingdienst Sandra Palmen.

Het parlementaire onderzoeksrapport, Ongekend Onrecht, leidde in januari 2021 eerst tot een toezegging van het Kabinet om de Kamer voortaan beter te informeren, door persoonlijke beleidsopvattingen vaker (geanonimiseerd) openbaar te maken. En kort daarop tot een amendement op de nieuwe Wet open overheid, die de Kamer op dat moment behandelde.

Volgens dit ‘Amendement Van der Molen’¹Genoemd naar CDA-Kamerlid Harry van der Molen moesten ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ in documenten opgesteld ten behoeve van besluitvorming door bestuurders²Het gaat om ministers, wethouders, gedeputeerden en dijkgraven voortaan openbaar zijn. Het amendement werd met 146 stemmen voor en 0 stemmen tegen aangenomen.

Uit de toelichting op het amendement blijkt dat de Tweede Kamer dit artikel – 5.2, derde lid Woo – ruim heeft bedoeld. ‘Besluitvorming’ omvat niet alleen besluiten in juridische zin, maar alle besluiten die bestuurders nemen: tijdens beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, beleidsuitvoering en beleidsevaluatie. Zolang het document maar is opgesteld ten behoeve van een ‘voorgelegde keuze die verband houdt met de publieke taak van de ambtsdrager of het college’.

Dit blijkt al gauw tegen de zin van bestuurlijk Nederland, dat direct na de inwerkingtreding van de Woo (2022) probeert het artikel zo beperkt mogelijk toe te passen. Zo zou het artikel alleen betrekking hebben op de zogenaamde ‘beslisnota in de tas van de minister’. Alsof de Tweede Kamer met de nieuwe bepaling slechts had beoogd om de toezeggingen van het Kabinet over betere informatievoorziening aan de Kamer door te trekken naar de Woo. Het amendement zou dan in de praktijk zonder consequenties zijn, want die informatie ging toch al naar de Kamer en werd zo ook voor journalisten en burgers beschikbaar.

Toen vroeg, op een dag, een ‘gewone Nederlander’ om een memo, opgesteld door een ambtenaar van de gemeente Nunspeet, gericht aan een wethouder, met daarin advisering over hoe om te gaan met een aantal zienswijzen die waren ingediend in een bestemmingsplanprocedure. De rechtbank Gelderland oordeelde: dat is nou precies een document opgesteld ten behoeve van bestuurlijke besluitvormingen dus moeten de persoonlijke beleidsopvattingen daarin openbaar.

De gemeente Nunspeet nam daar geen genoegen mee en schakelde de landsadvocaat in om in hoger beroep te gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. (Of het initatief hiertoe van de gemeente Nunspeet is gekomen, of dat het op een andere manier tot stand is gekomen, weten we niet.) SPOON kreeg er lucht van dat deze procedure liep en kwam via via in contact met de bewuste burger. We stelden een stuk voor hem op waarin we de totstandkoming en context van artikel 5.2, derde lid beschreven en wat dat in deze zaak zou moeten betekenen. En we gingen mee naar de zitting.

Maar wat er toen gebeurde….

Tijdens de zitting stelden de drie staatsraden³Zo heten rechters bij de Afdeling bestuursrechtspraak kritische vragen aan Nunspeet. Ze wekten de indruk alles duidelijk te vinden en tot een uitspraak te kunnen komen. Maar die uitspraak kwam niet.

Niet na 6 weken.

Niet na 12 weken.

Niet na 4 maanden.

En ook niet na 5 en zelfs 6 maanden.

Het kon niet anders of achter de schermen was een verwoede strijd ontbrand over de juiste interpretatie van het nieuwe artikel.

En toen kwam, bijna 7 maanden na de zitting, een brief op de mat van onze ‘gewone Nederlander’. Ondertekend door niemand minder dan de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. Er zou voorlopig helemaal nog geen uitspraak komen. Eerst moest er een zogeheten ‘conclusie’ komen van de ‘advocaat-generaal’. Of hij, de burger die gewoon wilde weten hoe de besluitvorming in zijn gemeente was verlopen, even binnen 2 weken wilde laten weten hoe hij tegen een en ander aankeek.

Dat de zeer zeldzame stap genomen is – het schijnt één keer per jaar te gebeuren – laat zien dat de staatsraden het onderling niet eens kunnen worden. Dat is deels positief: er zijn dus ook staatsraden die vinden dat het memo inderdaad inclusief geanonimiseerde persoonlijke beleidsopvattingen openbaar moet worden. Maar de toonzetting van de aanvraag is niet bepaald neutraal te noemen.

Volgens de staatsraden moet het nieuwe artikel worden gezien als een ‘uitzondering’ op de regel van geheimhouding van persoonlijke beleidsopvattingen. En omdat het een uitzondering betreft, geven ze de advocaat-generaal alvast mee, ‘ligt een ruime uitleg vanuit een systematisch oogpunt niet voor de hand’. Bovendien zijn de nieuwe bepalingen over persoonlijke beleidsopvattingen volgens hen een voorzetting van wat de oude Wet openbaarheid van bestuur (Wob) hierover bepaalde. Een stevige uitzondering zou zich ook daarmee ‘niet goed verhouden’.

Dat een juridisch-systematische uitleg volgens de staatsraden zwaarder zou moeten wegen dan wat een Kamermeerderheid met het aannemen van het amendement Van der Molen beoogde, is wat SPOON betreft een regelrechte aanval van de Afdeling bestuursrechtspraak op een democratisch tot stand gekomen principe van meer openbaarheid.

De enige die nog een stokje kan steken voor deze regenteske move is nu dus de advocaat-generaal, Peter Wattel.

Op verzoek van onze burger heeft SPOON de nieuwe zienswijze opgesteld waar de Afdeling bestuursrechtspraak op zo’n korte termijn om vroeg. Hierin stellen we uitgebreid de aannames in de aanvraag van de Afdeling bestuursrechtspraak ter discussie.

Ook de landsadvocaat heeft een nieuwe zienswijze ingediend. Die gaat nog een stap verder dan de aanvraag van de Raad van State. Volgens de landsadvocaat moet de bepaling geen milimeter breder worden opgevat dan dat een besluit dat naar de Tweede Kamer wordt gestuurd, vergezeld moet gaan van een ‘beslisnota’.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft advocaat-generaal Wattel verzocht om op 9 juli de conclusie te voltooien. Daarna krijgen partijen opnieuw de gelegenheid om te reageren. Een datum voor de finale uitspraak is nog niet geprikt.