Het beroep niet-tijdig is toe aan vernieuwing: wat zijn de opties?

COMMENTAAR – In een recente uitspraak geeft de Rechtbank Amsterdam definitief toe dat dwangsommen te weinig effect hebben op onwillige en onkundige bestuursorganen. Met de teller op 110 duizend euro bleef het ministerie van VWS maar talmen. Tijd voor andere dwangmiddelen en meer rechterlijke creativiteit. SPOON komt met vier voorstellen.

De uitspraak waar het om draait doet, voor de true crime fanaten, denken aan het tweede seizoen van de podcast In the dark. Hierin stond de zaak centraal van Curtis Flowers, een zwarte Amerikaan uit Mississippi die zes keer werd vervolgd voor dezelfde moord, die hij overigens niet gepleegd had.¹‘In this season, we investigate the case of Curtis Flowers, a Black man from Winona, Mississippi, who was tried six times for the same crime. Flowers spent more than 20 years fighting for his life while a white prosecutor spent that same time trying just as hard to execute him.’

Nou wil ik het ministerie van VWS niet meteen gelijkstellen aan een onterecht ter dood veroordeelde – en bovendien is het ministerie wél schuldig. Maar feit is dat VWS voor de vijfde keer (!) in dezelfde zaak werd gedaagd, maar dan vanwege het niet tijdig beslissen op een Woo-verzoek. De ‘aanklager’: iemand die al meer dan drie jaar wacht op informatie over de bestrijding van het coronavirus. En het is niet uitgesloten dat de zesde keer er ook nog van gaat komen.

Vijf keer voor de rechter wegens niet tijdig beslissen is een unicum, voor zover ik weet.

Hoe zou de rechter hierop gaan reageren? Zou die in woede ontsteken en een voor Woo-verzoeken ongekend hoge dwangsom opleggen? De vorige dwangsom in deze zaak bedroeg al duizend euro per dag, gedurende 50 dagen. Voor zover bekend is de rechter nog nooit hoger gegaan dan dat. En inmiddels was het totale bedrag aan verschuldigde dwangsommen opgelopen tot ruim 110 duizend euro.

De rechter verkoos de dwangsom niet opnieuw te verhogen, maar een andere kant op te gaan. Dit keer verbond de rechter aan het niet halen van de nieuwe rechterlijke termijn een dwangsom van slechts 1 euro, voor de duur van 1 dag.

Na die ene dag mag de verzoeker onmiddellijk, voor de, jawel, zesde keer, terug naar de rechter. Komt het inderdaad zover, dan moet VWS verschijnen voor drie rechters en zal het onder andere gaan over ‘door verweerder te bieden (andere) waarborgen voor daadwerkelijke besluitvorming’.

Overigens, zo blijkt uit de uitspraak, was de rechter nu al van plan geweest een mondelinge schrobbering te geven aan het ministerie. Maar er kwam geen zitting, omdat de verzoeker geen zin had om in het gerechtsgebouw te komen opdraven en aandrong op een schriftelijke afdoening.

Wat is de uitleg van de rechter zelf voor deze onorthodoxe aanpak?

‘Inhoudelijk stelt de rechtbank voorop dat de nog altijd uitblijvende besluitvorming van verweerder, ruim drie jaar na het verzoek, niet anders dan excessief is te noemen. … Op verweerder rust … onverkort de rechtsplicht uitvoering te geven aan rechterlijke uitspraken’, zo begint deze. Maar:

‘De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze uitspraak opnieuw een dwangsom op te leggen in de orde van grootte zoals eerder is gebeurd.’²Normaal gesproken is de volgende dwangsom zelfs een stuk hoger dan de vorige, doorgaans het dubbele. Het ’totaalbedrag is excessief te noemen, zeker wanneer in ogenschouw wordt genomen dat de dwangsommen worden voldaan uit de algemene middelen die door ons allen gezamenlijk dienen te worden opgebracht.’ Een nogal opmerkelijke uitspraak, omdat alle dwangsommen opgelegd aan overheden immers uit de algemene middelen worden voldaan.³Op LinkedIn verzet ook Woo-deskundige Caroline Raat zich tegen deze redenering: ‘Een dwangsom wordt opgelegd als financiële prikkel aan de overheid. En als die wordt gematigd, valt de prikkel weg.’

De rechtbank ziet dat anders en voegt daar nog aan toe dat in een Woo-procedure ‘niet de subjectieve belangen en rechten van een individu (zoals eiseres) centraal staan, maar een (ander) algemeen belang, dat van openbaarmaking voor eenieder. Dat staat op zijn minst op gespannen voet met een verdere toekenning van een dwangsom aan eiseres.’

‘Dat betekent echter niet dat eiseres van rechtsbescherming verstoken blijft. Mocht verweerder op 31 maart 2024 niet hebben beslist, dan staat het eiseres vrij om nogmaals beroep in te stellen. Door een dwangsom van € 1,- per dag voor de maximumduur van 1 dag op te leggen, staat voor eiseres bij een falen van verweerder vrijwel direct de weg naar de rechter open.’

‘De rechtbank zal een dergelijk beroep dan met voorrang op een meervoudige zitting⁴Dat wil zeggen: met drie rechters. behandelen en verweerder daarbij oproepen. Op die zitting zal vanzelfsprekend ook nader van gedachten gewisseld kunnen worden over … door verweerder te bieden (andere) waarborgen voor daadwerkelijke besluitvorming of een grotere en controleerbare transparantie daarvan.’

Een onuitgesproken punt is dat de rechter ogenschijnlijk niet gelooft dat een nog hogere dwangsom enig effect zal hebben. Die dwangsom zou vermoedelijk 1.500 of 2.000 euro per dag zijn geweest. Het is nogal wat, dat zelfs zo’n hoge dwangsom het ministerie volgens de rechter niet in beweging zou hebben gekregen. Rechters worstelen hier al langer mee. En het is begrijpelijk dat de rechter concludeert dat als een ton geen effect heeft, dat voor anderhalve ton vermoedelijk ook geldt. Al zullen we door deze uitspraak nooit weten welk bedrag een ministerie wél in beweging krijgt.

Dat de rechter een andere aanpak probeert, kan ik daarom alleen maar toejuichen. Maar het is de vraag wat ze dan precies gaan proberen: wat gaan de drie rechters doen als de minister opnieuw nalaat binnen de rechterlijke termijn met een besluit te komen en de verzoeker zich voor de zesde keer meldt, net als de public prosecutor in de zaak van Curtis Flowers?

Want voorlopig stellen ze voor het niet toekennen van een hogere dwangsom niets anders in de plaats dan een vage belofte om het ministerie om ‘andere waarborgen’ te gaan vragen. Een goed moment om de drie rechters – en de wetgever – een aantal suggesties aan de hand te doen. Deze suggesties lenen zich niet alleen voor deze uit de hand gelopen zaak, maar ook voor zaken die ‘pas’ voor de eerste, tweede, derde of vierde keer bij de rechter komen. Want de rechter had het natuurlijk nooit zover mogen laten komen.

Naast de mogelijkheid van een financiële prikkel zouden rechters de optie moeten krijgen om het besluitvormingsproces op een andere, meer directe manier, te versnellen. Bijvoorbeeld door een privaat bureau of een advocatenkantoor aan te wijzen dat de betreffende overheid, op kosten van die overheid, gaat helpen met snellere afhandeling van het verzoek. Bijkomend voordeel is dat het geld dan direct in de afhandeling van het verzoek wordt gestopt, in plaats van dat het naar de verzoeker gaat.

Een andere mogelijkheid is dat rechters bij verzoeken van in ieder geval professionele verzoekers het bestuursorgaan verplichten om de vertrouwelijke voorinzage uit de Woo te organiseren. Op deze manier kan de verzoeker het aantal documenten dat deze wil hebben sterk terugbrengen zodat daarover sneller een besluit genomen kan worden. Nu is deze methode voor bestuursorganen nog geheel vrijwillig.⁵Zie artikel 5.7 van de Woo.

Voor deze zaak komt dit tweede voorstel misschien te laat. Maar één van de problemen is dat in eerste instantie doorgaans een dwangsom van 100 euro per dag wordt opgelegd, voor een periode van maar liefst 150 dagen, oftewel 5 maanden. Die 15 duizend euro is voor grotere bestuursorganen weinig indrukwekkend.

Nog belangrijker: gedurende die periode van 5 maanden kan de verzoeker niets meer ondernemen om naleving verder af te dwingen. De rechter kan pas weer een nieuwe dwangsom opleggen of het bestuursorgaan opnieuw streng toespreken of ondervragen als het einde van deze periode in zicht is. Deze periode van bijna een half jaar is volstrekt uit verhouding met de wettelijke termijn voor het afdoenen van een Woo-verzoek van 4 tot 6 weken.

Bedenk daarbij dat de rechtbank, voordat de dwangsom ingaat, al een extra beslistermijn heeft gegeven van minimaal twee weken tot soms vele maanden. En dat de verzoeker meestal al minstens twee maanden op deze uitspraak heeft moeten wachten. Een belangrijk voordeel van deze optie – hogere dwangsommem voor kortere periodes – is dat er geen nieuwe bevoegdheden voor nodig zijn, de rechtspraak hoeft er alleen de interne richtlijnen voor de hoogte van dwangsommen in dit soort zaken voor aan te passen of minder leidend te maken.

Vervang de aan de verzoeker uit te keren dwangsommen, die een civielrechtelijk karakter hebben, door een bestuurlijke boete of bestuurlijke dwangsom, of vul het arsenaal van de bestuursrechter of een toezichthouder hiermee aan. Dat past beter bij het bestuursrechtelijke karakter van Woo-procedures en ook, zoals de rechtbank zelf zegt, bij het algemene belang van de samenleving bij de informatie. Bijvoorbeeld: als een dwangsom tot twee keer toe geen effect heeft, legt de rechter of het ACOI een boete of bestuurlijke dwangsom op.

Om te voorkomen dat de dwangsommen direct weer – vestzak, broekzak – terugvloeien in de algemene staatskas, komt de boete of dwangsom ten goede aan het budget van het ACOI of andere overheidsonderdelen die werken aan de informatiehuishouding. Een boete zou in orde van grootte van 10 tot 20 duizend euro moeten zijn maar  moet direct betaald worden. Een bestuuurlijke dwangsom zou 5 tot 10 duizend euro per dag moeten zijn.

Geef verzoekers de optie om dwangsommen te (laten) doneren aan onderzoeksjournalistiek, andere maatschappelijke bestemmingen of goede doelen. Doordat verzoekers de dwangsommen nu zelf, tegen wil en dank, ‘opstrijken’, ontstaat gemakkelijk een negatief frame, als zouden de verzoekers op deze dwangsommen uit zijn als ‘melkkoe’, of dit op zijn minst als een prettige ‘bijvangst’ zien. Ook al is dit naar alle waarschijnlijkheid in de meeste gevallen niet zo en is de verzoeker uitsluitend uit op tijdig verkrijgen van de informatie, dit frame is voor sommigen aan de kant van de overheid te aantrekkelijk om te weerstaan.

Om de bodem onder deze negatieve beeldvorming weg te trekken, zou een bestuursorgaan dat veroordeeld wordt tot het betalen van dwangsommen de verzoeker standaard de optie kunnen geven om het bedrag geheel of gedeeltelijk te doneren aan een doel dat controle op het functioneren van de overheid bevordert. Er zijn geen nieuwe bevoegdheden voor nodig, maar behalve voor de beeldvorming levert deze aanpassing maar weinig op.

Waar de rechter nu nog niet over de bevoegdheden voor het uitvoeren van de suggesties beschikt, zal de wetgever voor deze bevoegdheden moeten gaan zorgen.

Zo heb je voor bestuursrechtelijke dwangmaatregelen als boetes, bestuursdwang en bestuurrechtelijke dwangsommen een toezichthouder nodig met de bevoegdheid om deze op te leggen. Het is dus tijd voor de wetgever om in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nieuwe dwangmiddelen te gaan opnemen en de rechter, of toezichthouders – het Adviescollege Openbaarheid en Informatiehuishouding, de Inspectie Overheidsinformatie en Erfgoed – nieuwe bevoegdheden te geven.

Te lang heeft de rechter het aan de burger en de wetgever het aan de rechter overgelaten om, met onmachtige, ongunstig op hen afstralende middelen, naleving van de openbaarheidswetgeving af te dwingen.

Dit moet anders. De overheid moet zelf verantwoordelijkheid gaan nemen om mede-overheden aan de wet te houden. Dat is ongetwijfeld ongemakkelijk, omdat het hier niet om bedrijven gaat maar om de eigen ‘collega’s’. Daarom moet het overheidsonderdeel dat deze maatregelen kan opleggen voldoende onafhankelijk zijn.

In de tussentijd kunnen rechters vast beginnen met hogere dwangsommen gedurende kortere periodes en kunnen bestuursorganen beginnen aan de rechthebbende verzoekers de optie aan te bieden om dwangsommen een maatschappelijke bestemming te geven. Want dit onderdeel van de Nederlandse rechtspleging dreigt een soort Mississippi aan de Maas te worden.